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随着农村富余劳动力向城镇转移，各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现，土地流转面积不断扩大，因此加快放活土地经营权，以法律手段确定土地三权分置制度就成为完善农村基本经营制度的关键。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称“《三权分置意见》”），该意见强调了将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行的重要意义。党的十九大报告也进一步强调，要完善承包地“三权”分置制度，实现所有权、承包权、经营权分置并行。近日，《农村土地承包法修正案》（草案）（以下简称“草案”或“《土地承包法》（草案）”）正式进入修订程序，这标志着土地经营权的法律地位将在立法层面得以确立。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对土地经营权的关键概念和主要法律问题进行分析解读。

一、 土地经营权的界定、属性及权能

（一）土地经营权的界定

土地“三权分置”制度确立前，土地经营权并没有明确得到法律上的支持，仅通过地方试点对经营权的流转进行探索。

草案正式通过以后，土地“三权分置”制度将获得更高的法律地位，土地经营权的确立和保护也有了法律依据。以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转过程中被分为土地承包权和土地经营权，而将土地承包经营权分离出土地承包权和土地经营权更是“三权分置”制度的重中之重。草案明确界定了土地经营权：土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。

（二）土地经营权的属性

土地经营权的属性在一定程度上存在争议，但多数观点认为土地经营权是债权属性而非物权属性。第一，在存续期方面，物权以长期存续为原则，而债权存续期取决于当事人在合同中的约定，存续期并不固定，可以是一年，也可以是五年、十年。从各地土地经营权流转合同来看，承包方与土地经营权人签订经营权流转合同时，通常会明确土地经营权的存续时间，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。第二，在对抗力方面，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人的请求权，不能对抗第三人。土地经营权是第三方经营者通过土地经营权流转合同的形式，请求承包方将其土地经营权“给付”，是承包方与第三方经营者二者之间的法律关系，一般情况下不对抗第三人。第三，从权利内容而言，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能，具体内容依合同的约定而确定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，第三方经营者只是“借用”了承包方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。第四，在转让性方面，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，需要得到承包方或其委托代理人书面同意并向本集体经济组织备案，不能随意再流转。第五，就对价而言，物权不以对价为要素，而债权以对价为当然要素。经营者在获得土地经营权的同时，需要向承包方支付相当的土地租金为对价。因此，尽管草案加强了土地经营权的物权化属性，但其债权的本质并没有变。

（三）土地经营权的权能

土地经营权的权能实现并不妨碍土地承包方的承包权的权能实现。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。具体而言，土地经营权的权能包括以下几个方面：

1．在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期；

2．经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；

3．优先承租权。草案规定第三方经营者有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地；

4．入股和抵押的权利。草案明确规定土地经营权可入股从事农业合作生产和农业产业化经营；经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案后，土地经营权人可依法依规设定抵押；

5．流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同的约定确定其归属；

6．再流转权。经承包方或其委托代理人书面同意并向本集体经济组织备案后，土地经营权可再流转。

二、放活土地经营权的重要意义

从土地承包经营权中分离出经营权，实现承包权和经营权的分离的重要意义在于放活土地经营权，加快土地流转，实现农业产业化经营。其具体表现为以下几个方面。

（一）农村土地的经营主体更加多元化。土地承包方可以把土地较为自由地流转给更加多元的土地经营主体，包括本集体组织内部的农户，也包括本集体组织外部的其他新型农业经营主体。

（二）承包方对外流转经营权有法可依。放活土地经营权并不代表土地经营权可以随意流转，土地经营权的流转受到流转期限、用途管制、流转方式等多方面的限制，应按照法律规定进行流转。

（三）新型农业经营主体获得更多发展机会，土地经营权的流转也将更加普遍。新型农业经营主体可以通过土地流转直接参与土地经营，激活新型农业经营主体的发展。目前全国三分之一的土地已经流转，全国2．3亿户承包土地的农民中，6600万户或多或少地流转了土地。有理由相信，实施农村土地“三权分置”、放活土地经营权后，农村土地经营权的流转将更加普遍。

三、土地经营权流转的具体程序

《三权分置意见》对土地经营权在完善农村基本经营制度中的关键地位；土地经营权人的权利内容；土地经营权的平等保护；土地经营权人的优先续租承包土地权利；土地经营主体再流转土地经营权或设定抵押权；土地经营权主体的权利保护；放活土地经营权途径探索等作了规定。《土地承包法》（草案）通过后，“放活土地经营权”将得到进一步贯彻落实。为明确土地经营流转的具体操作程序，推进土地经营权有序流转，农业部印发的《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》（以下简称“《交易规范》”）明确规定了农村土地经营权流转时，交易主体应符合的条件，交易客体的种类和交易合同中应约定的具体内容。

（一）农村土地经营权流转交易应具备的条件

1．权属清晰无争议；

2．交易双方必须是具有完全民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人或其他组织，且有流转交易的真实意愿；

3．流出方必须是产权权利人，或者受产权权利人委托的组织或个人；

4．流转交易要符合法律法规和环境保护规划、农业产业发展规划、土地利用总体规划和城乡一体化建设规划等政策规定。

（二）农村土地经营权流转交易市场的交易客体

1．家庭承包方式取得的土地经营权；

2．其他承包方式取得的土地经营权；

3．集体经济组织未发包的土地经营权；

（三）土地经营权流转合同的具体内容

1．双方的基本信息；

2．流转土地的四至、坐落、面积、质量等级；

3．流转的期限和起止日期；

4．流转土地的用途；

5．流转价款及支付方式；

6．合同到期后地上附着物及相关设施的处理；

7．双方的权利和义务；

8．双方的违约责任、争议解决方式、合同变更和解除的条件。

除此以外，《土地承包法》（草案）为土地经营权的抵押和入股从事农业合作生产提供法律依据，有助于解决农业发展的融资问题和土地产业化经营问题。

一方面，《交易规范》中规定了土地经营权抵押的具体操作程序。土地经营权抵押人提出抵押登记申请时应准备的材料包括：农村土地经营权抵押申请；抵押登记申请人身份证明，法人和其他组织还需提供统一社会信用代码、工商营业执照副本或其他证明材料；相关方同意土地经营权用于抵押和合法再流转的证明；土地经营权权属证明材料或土地经营权流转交易鉴证等。

另一方面，自2015年开始农业部就对土地经营权入股发展农业产业化的入股模式以试点方式进行探索，现已基本形成了可复制、能推广的经验和举措。具体的入股模式包括农民直接入股公司，农民与原公司成立新公司，农民直接入股合作社，农民与原公司入股合作社，农民先入股合作社再入股公司，农民与公司开展非法人形式的股份合作等模式。